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以單一來源采購為例 探討財政部門對變更采購方式的審批與監管

(本文作者路溪系財政部法律顧問,文章發表于《中國政府采購》雜志2020年第1期)





在政府采購改革和“放管服”的行政體制改革的背景下,采購人應當更好地發揮主觀能動性,根據采購項目的具體情況,因地制宜,設計采購流程。采購方式的選擇,是開展采購活動的基礎。按照深化政府采購改革的方向,采購方式應當根據項目特點決定,以需求為本,在一定條件下,允許采購人自主選擇采購方式。公開招標數額標準并非選擇政府采購方式的唯一衡量因素,也并非最適合的參考因素。

單一來源作為《政府采購法》明確規定的非招標采購方式之一,是“單一”采購人與“單一”供應商之間進行的單邊交易,采購過程中不存在供應商之間的直接競爭。競爭性的缺失將采購人置于劣勢地位,容易導致單一來源的談判過程流于形式,也容易滋生腐敗行為。單一來源采購作為采購方式中最為特殊的一種,如何在深化政府采購制度改革背景下合理適用,值得研究。
 
一、適用單一來源采購的三種情形


WTO項下的GPA(Government Procurement Agreement)第十三條第一款有八項,對包括單一來源在內的限制性采購方式設置了嚴格的適用條件。我國政府采購法律制度充分借鑒國際規則的立法目的和制定方式,要求采購人應當嚴格按照《政府采購法》《政府采購法實施條例》《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》《政府采購非招標采購方式管理辦法》以及《中央預算單位變更政府采購方式審批管理辦法》等規定,審慎有序開展單一來源采購活動。從我國相關規定看,可以適用單一來源情形可以分為以下三種。

(一)事實上的“單一”情形。

該情形主要法律依據是《政府采購法》第三十一條第一項,規定了 “只能從唯一供應商處采購的”概念,條例第二十七條進一步細化了“唯一供應商”的含義,即“因貨物或者服務使用不可替代的專利、專有技術,或者公共服務項目具有特殊要求,導致只能從某一特定供應商處采購。”這種情形下市場上客觀不存在競爭,存在事實上的“單一”供應商。

參考財政部對條例的釋義,符合“使用不可替代的專利、專有技術”的,需要滿足三個條件:一是必須使用指定的專利或專利技術是客觀事實,非采購人主觀要求,不能以技術復雜或難度大等主觀標準作為理由;二是指定的專利或專利技術具有不可替代性,即“不能用別的”,例如廠商最新研發的疫苗。反之,對于市場上已經形成了一般性標準的貨物或服務,例如電梯等,雖然存在不同的專利或專利技術,但是均能實現同樣的功能目標,多項專利之間具有可替代性;三是指定的專利或專利技術具有獨占性,即“別人不能用”,例如高校采購正版的Windows/Office系列軟件,市場上只有微軟公司獨家擁有Windows操作系統以及Office系列辦公軟件的版權。獨占性保證了供應商的唯一,從專利許可的類型來看,非獨占性許可會導致多家供應商同時合法使用該專利或專利技術,不符合“唯一供應商”的內涵。

另外,關于“公共服務項目具有特殊要求”的規定,釋義表示主要是為落實黨中央、國務院關于大力推進政府購買公共服務改革的政策要求。筆者認為,該項規定主要是為了國家利益和社會公共利益的需要所保留的“通道”,可以作為通過政府采購有效實現財政調控的手段。為了貫徹政策的執行,能夠滿足需求的供應商事實上只有一家。例如采購國慶70周年安保工作紀念冊制作服務,將照片和郵票集合成冊的項目,郵票制作發行只能由中國集郵總公司負責。

(二)視同“單一”的情形。

該情形主要法律依據是《政府采購法》第三十一條第二、第三款,“發生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的”和“必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求,需要繼續從原供應商處添購的”,也可以選擇適用單一來源方式進行采購。在第二種情況下,市場上客觀存在可滿足采購需求的供應商通常并不唯一,但是考慮到現實情況的特殊性,其他供應商的競爭力無法同時實現,可以視同“單一”。

對于“發生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的”,包括兩個核心要素:一是不可預見性,通常涉及不可抗力的情形,例如地震、洪水等自然災害或突發的公共事件;二是由于事件的緊迫性,考慮到時間成本,從某一供應商處采購才能最好地實現采購目的。例如救災物資及其倉儲、管理、運輸等服務的采購,可以根據符合實際情況將能提供最方便、最有利服務的供應商視為“單一”供應商來源。需要特別說明的是,由于采購人缺乏合理規劃導致項目具有緊急性的,不具備不可預見性,不屬于該條款規定的情形。

對于“必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求,需要繼續從原供應商處添購的”,主要是針對持續性采購合同,并且需要在原采購項目的基礎上進行有限度的擴充。為了保證原項目的整體性,兼顧采購效率,將合同部分延續,此時可以將原供應商視為“單一”來源。

(三)變更為單一來源的情形。

該情形主要法律依據是87號令第四十三條的規定,公開招標數額標準以上的采購項目,投標截止后投標人不足3家或者通過資格審查或符合性審查的投標人不足3家的,采購人可以根據需要選擇其他采購方式,包括單一來源。

公開招標是《政府采購法》規定的主要采購方式,對于公開招標數額標準以上采購項目,必須采用公開招標。根據現行政府采購法律法規及政策,適用公開招標方式失敗的,應當按照項目特點,選擇最為適合的采購方式。符合前兩種情形的,采購人可以選擇變更為單一來源方式,繼續開展采購活動。
 
二、除單一來源外,深化政府采購改革工作思路要求讓渡公開招標數額標準以上其他采購方式選擇的審批權


對于單一來源來說,目前階段,我國尚不具備放開事前審批的前提條件。單一來源的適用情形事實上涉及需求管理的終極困境,世界各國都無法將其情形充分且全面地明確和細化。從實踐中來看,大多數采購人對政府采購法律體系的了解并不透徹,時常有選擇性地適用某一條或某幾條規定開展單一來源采購活動,使得采購市場存在一些亂象。因此,在采購人尚且無法做出恰當選擇的階段,過渡放權會使政府采購監管陷入“一管就死、一放就亂”的怪圈。財政部門以公開招標數額標準為分界點,保留了對標準以上的單一來源方式審批,符合現階段我國政府采購市場的情況。針對中央預算單位,財政部專門制定了審批辦法,詳細規定了公開招標數額標準以上的采購項目變更為單一來源方式的審批程序、所需材料以及審批管理等內容。同樣,對于各地方省級預算單位,也應當按照省級財政部門制定的相關管理辦法報批,例如《安徽省省級預算單位變更政府采購方式審批管理辦法》《浙江省政府采購方式和采購類型審批管理辦法(試行)》等。

對于公開招標數額標準以下擬采用單一來源等非招標方式的政府采購項目,中央預算單位采購限額標準以上公開招標數額標準以下的貨物、工程和服務,需要采用公開招標以外采購方式的,由單位根據74號令及有關制度規定,自主選擇相應采購方式。可以認為,財政部將公開招標數額標準以下非招標采購方式的政府采購審批權已經授予了采購人,行政部門不再事前介入。

而對于公開招標數額標準以上的政府采購項目,深化政府采購改革工作思路要求,除單一來源外,取消采購方式審批,由采購人按照預算支出標準及保證公共服務功能的原則,根據采購項目需求特點自主確定適宜的采購方式。采購人作為采購標的使用者,最了解采購的真實情況,應該能夠自主決定采購的大多數事項。
 
三、審批權讓渡后,采購人在政府采購活動中應把握的原則


(一)嚴格遵守法律規定。

《政府采購法》及其實施條例、87號令、74號令以及中央預算單位和各地方省級預算單位變更采購方式的審批辦法,是涉及單一來源采購的主要法律法規。采購人開展政府采購活動,必須以相關規定為行為守則,在規定允許的范圍內合理地作決定,不可抱有僥幸心理,逃避行政監管。

(二)加強需求管理。

政府采購最基本的價值就是滿足采購需求,明確需求可以實現采購源頭管理,使供應商更好地響應,需求的規范性是采購結果“物有所值”的基礎。當前,市場上存在一些由供應商或者代理機構主導需求制定的情況。在強化采購人主體責任的改革方向下,采購人應當積極主動行使自己的權力,實現權責對等。特別是單一來源方式,唯一供應商地位使其在談判過程中占據了主動地位,更應當通過調研、論證、公開等多種途徑進行科學管理,確保需求的合理性。

同時,采購人在需求管理過程中應當增強體現政策性價值的意識,例如節能環保、扶持不發達地區和少數民族地區、促進中小企業發展等,在保障國家機關、事業單位等部門運轉及履職的基礎上,實現政府采購主動調控經濟和社會發展的功能。

(三)完善內控機制。

通過內控機制,可以預防腐敗的發生,確保采購活動的良好結果。建立與采購活動主體職責相適應的采購人內控管理機制也是深化政府采購改革工作關注的重點,采購人作為政府采購行為的主體,需要對政府采購活動全過程負責。但是事實上,采購人及代理機構的專業化程度仍待提高,尚不具備合法合理采用單一來源方式采購的能力。如何組建一支業務素質強的專業隊伍,建立健全崗位分離、相互把關的管理制度,確定崗位風險防控點等問題,值得采購人重點關注。
 
四、財政部門審批權和監管權的運用


事無巨細的審批占用大量的政府資源,但由于審批人員在事實上也很難把握每一個具體項目的需求核心、技術指標和市場供給狀況等因素,很可能造成“走過場、走形式”的困境,也很容易使得采購人將造成“低質價高”結果的責任推卸給行政審批部門,增加不必要的負擔。所以,將該放的權放給市場和社會,逐漸完成從“近距離”監管模式向“遠距離”監管模式的定位轉變,更有利于優化政府職能,也符合十九屆四中全會的精神。

但是,簡政放權決不是放任不管,而是管的過程中要刪繁就簡、透明高效。對于須經過財政部門審批適用單一來源方式采購的情形,行政機關在審批的同時即開始履行監管職責,并持續采購活動的全過程。而對于采購人可以自主決定的情形,并不等同于可以隨意決定、任意決定,財政部門仍然保留事中事后的監管權,即“有違規有處罰,不違規不介入”。

具體來說,采用單一來源方式仍必須滿足前文所述的三種法定情形,并遵照有關規定組織專家論證、進行公示、經主管預算單位同意等程序。對于適用單一來源不具備合理性、未按照法定程序進行采購等違法違規的情況,財政部門有權予以糾正甚至作出處罰,避免采購人“既是運動員,又是裁判員”。

目前,財政部門的審批和監管也存在難題。例如,除了上文提到的政府采購公開招標數額標準,還存在政府采購限額標準和政府集中采購目錄,這三項標準無法在同一緯度并存。而對于限額標準以下,又不屬于政府采購目錄的單一來源采購項目,法律并未明確授予財政部門監管權,但是也不能任由此類項目長期處于監管空白,應當盡快明確納入財政部門監管范圍。

綜上,深化政府采購改革工作要求放開其他采購方式的審批,落實了“放管服”改革的要求,在政府采購領域的監管中體現了“簡約”的精神。采購人可以自主選擇采用限制性采購方式,授予了采購人更大的自主權。但審批權的部分讓渡,并不等同于監管權的同時讓渡。財政部門作為監管部門,認同采購是一種市場經濟活動,把采購交由采購人,不對其微觀活動作過多干預的制度設計,而是從增強市場主體之間的良性互動的角度,構建主體之間自然形成制衡的監管模式。同時,加強事中事后監管,避免采購人濫用權力,培養政府采購各方當事人的敬畏心和自覺性,打造一個健康良好的政府采購市場環境。這樣才能更有效地提高政府采購資金的使用效益,維護國家利益和社會公共利益,保護當事人的合法權益。


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